مشاع را بنماید؟ یا اینکه مرتهن می تواند به دلیل اینکه انجام تقسیم، منافی حق وثیقه اوست مانع انجام تقسیم شود؟ سوالی که در تقسیم و افراز مال مشاع می توان مطرح نمود؛اینست که آیا شرکاء مال مشاع یا ورثه قبل از اداء دیون و رفع بازداشت نسبت ملک مشاع یا ورثه قبل از پرداخت دیون می توانند منافع خود را افراز نمایند و آیا قبل از اداء دیون افراز منافع، منافی حقوق مرتهن یا طلبکاران می باشد یا خیر؟
ماده 973 قانون مدنی مقررنموده است راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد.
حال با توجه به ماده فوق الذکر تقسیم مال مرهونه منافی حق مرتهن است یا خیر؟
همانطور که صاحب نظران حقوق متذکر شده اند مرتهن با انجام تقسیم و افراز رهینه مشاع منتفع می شود نه متضرر چون اشاعه ، عیب ملک است و با تقسیم آن، عیب مرتفع شده و در نتیجه استیفای طلب از آن آسانتر می شود بر این اساس افراز یا تقسیم مشمول حکم ماده 794 قانون مدنی می شود که انجام تغییرات و تصرفاتی که برای رهن منتفع باشد را مجاز شمرده است.
از مجموع مطالب فوق می توان در افرار منافع چنین نتیجه گرفت:
1-تقاضای افراز،حق هر شریک است و وثیقه دادن یا رهن بودن ملک مانع تقاضای افراز نیست و نیاز به جلب توافق بستانکاران شرطی و رهنی ندارد.
2- اقدام به افراز مزاحمتی با حقوق بستانکاران شرطی و رهنی ندارد تا جلب رضایت آنان لازم باشد.
3-اشاعه عرفاً عیب ملک محسوب می گردد و رفع عیب، سبب مرغوبیت آن میشود.(ماده 794 ق-م) و نفع بستانکاران در آن می باشد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

4-چنانچه بستانکاران حکم افراز را مخل به حقوق خود بدانند می توانند مانند هر معترض ثالثی مطابق ماده 417 قانون آئین دادرسی مدنی به حکم افراز اعتراض نمایند.
بحث افراز دیون را به همین مقدار بسنده نموده و مباحث بیشتر را به کلیات افراز منافع اختصاص داده و به عنوان یک قاعده ، مباحث مطروحه در افراز دیون نیز قابلیت اجرایی دارد.
بند سوم : مفهوم تصرف
تصرف?به معنی خاص، عبارت است از تسلیط ید بر?عین مال اعم‏از منقول و غیر منقول. و به معنی عام عبارت‏?از هر عملی است که کاشف از اجراء حق محتمله و?محققه باشد.پس با تلفیق معنی اعم و اخص میتوان?تصرف?را به این‏?ترتیب تعریف کرد:تصرف?عبارت است از ذوالید بودن بر مالی منقول‏?یا غیر منقول و انجام عملیاتی در آنها به نحویکه کاشف از استیفاء?و اجراء حق واقعی یا ادعائی باشد.6
تصرف در حقوق عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال تصمیم بگیرد خواه این تصمیم در حدود قانون باشد خواه نباشد.7
?ماده 35 ق.م می گوید:”تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود”. با بررسی این ماده معلوم می شود این ماده اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را بیان کرده است، اما نگفته که چه تصرفی تصرف به عنوان مالکیت است ؟
عده ای از فقها8در تعریف تصرف اینطور بیان می دارند: المراء بها السلطه العرفیه و الاستیلاء علی الشیء المختلفه بحب الموارد.و عده ای دیگر9 آورده اند که تصرف عبارت است از قدرت و سلطه و استیلائی که متصرف بر مال دارد و به موجب آن می تواند به هر صورتی که می خواهد از آن استفاده کند؛ مشروط بر اینکه به حقوق افراد دیگر خللی وارد نسازد.
پس از این مقدمه به وضعیت ونوع تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع میپردازیم:
الف: تصرف دراعیان ا موال مشاع
ماده 571 قانون مدنی “شرکت” را بدین شرح تعریف میکند: “شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه”. مطابق این تعریف در شرکت، حقوق مالکین متعدد در شی واحد جمع میگردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شی هستند. اجتماع حقوق در یک شی به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آنست که هر یک از دو نفر مالک یک قسمت مشخص از شی باشند. مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخص از آن را دارا باشند. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود. زیرا درست است که موضوع مالکیت همه شرکاء عرفاً شی واحد محسوب میشود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزا در آن شی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جداست.
صورت دوم آنست که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی واحد مشخص نباشد بطوری که هر جزئی از اجزاء شی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را اصطلاح اشاعه میگویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.10
باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزایی اند که مشخص نیست و پس از افراز اجزا ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد، بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء در هر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارند. منتها مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است. همانطور که میدانیم یکی از خصایص “حق مالکیت” انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیار مالک در موضوع مالکیت است، ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند، خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. ماده 30 ق. م مقرر میدارد: “هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناءکرده باشد “
1) تصرفات حقوقی
منظور از تصرفات حقوقی، انجام اعمال حقوقی نسبت به مال مشاع است. این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد.
الف- تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود
هر یک از شرکاء میتوانند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را انجام دهند، خواه این تصرف ناقل عینی باشد، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت- مانند اجاره که به موجب آن مستأجر، مالک منفعت سهم مشاع شریک موجر میگردد. گر چه استیفای منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی در آن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود. نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیرناقل باشد. در هر حال چون تصرفات حقوقی ذاتاً با تصرفات مادی در مال مشاع ملازمه ندارد، چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید صحیح و معتبر خواهد بود.
از این رو ماده 583ق. م مقررمی دارد: “هر یک از شرکاءمی تواند بدون رضایت شرکاءدیگر سهم خود راجزا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند “.برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص متعدد سبب کثرت شرکاء میگردد انتقال مذکور موجب کسر مال نخواهد شد. زیرا طبق یک قاعده کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاده شده را به شخص یا اشخاص موردنظر منتقل کند، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد که درمانحن فیه منع قانونی وجود ندارد.11
ب- تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء:
بر طبق ماده 581 ق. م از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است، فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود. م 581 ق. م:”تصرفات هریک از شرکاءدر صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشدفضولی بوده وتابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود “.